关于知识产权侵权惩罚性赔偿的难点问题与新探索

近期，国务院总理李克强主持召开国务院常务会议，审议通过《优化营商环境条例（草案）》，强调加强市场主体保护，建立健全知识产权侵权惩罚性赔偿制度和维权援助等机制。在此之前，国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出“对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿”；中共中央、国务院《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》提出“对于具有重复侵权、恶意侵权以及其他严重侵权情节的，依法加大赔偿力度，提高赔偿数额”；《专利法修正案（草案）》和《著作权法修正案（草案）》也均设立了惩罚性赔偿的条款。这表明，业内存在的诸多恶意侵权行为，有望通过惩罚性赔偿制度得以规制。

顾名思义，惩罚性赔偿是指赔偿数额超出了实际损害的赔偿，其不仅是对权利人的补偿，也是对故意加害人的惩罚。惩罚性赔偿不同于法定赔偿，法定赔偿是对实际损失、非法所得以及许可使用费等“数量计算规则”的补充，能有效减轻证明责任、提高诉讼效率，为当上述三种方法均确定不能计算损害赔偿数额的情形提供一种“替代性”的救济渠道。法定赔偿仍然可以在酌情确定过错中考虑当事人恶意的程度予以惩罚，但并不是法律意义上的惩罚性赔偿，被适用法定赔偿的当事人在主观故意和侵权情节的程度上不一定低于“恶意”和“情节严重”的标准。

适用惩罚性赔偿的构成要件

构成要件一：恶意

“恶意”是对于当事人明知的认定，包括“知道和应当知道”。对于明知的认定，需要对侵权人的过错形态进行分析，判定其是否属于“有意为之”。惩罚性赔偿在知识产权损害赔偿中的适用，应当仅限于主观故意，侵权人明知自己的行为会侵犯他人的知识产权而故意为之，包括恶劣的故意。在界定主观故意与非故意时应注意两点：一是行为人主观上表现为对损害结果的认识或预见；二是行为人在动机中表现为希望或放任。

对于恶意的认定标准，深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长蒋筱熙解释道，其主要包括明知故犯，即明知侵犯他人权利，仍然希望并追求侵权损害后果发生。例如商标侵权案件中，对于侵权标识与被诉侵权商标相同，且使用在相同商品上的假冒注册商标的商品，可以认定为严重的侵权情节；同时，反复侵权（诉讼或调解后再侵权），或收到警告函、经行政处罚或经法院判决侵权后继续侵权、发出禁令后继续侵权的，也属于恶意范畴。

但不同类型的知识产权侵权诉讼，对恶意认定的参考因素也不同。对于商标案件而言，一是要考虑诉争商标与引证商标的近似程度；二是要考虑引证商标的知名度，这是由于很多侵权人的主要意图是攀附他人良好商誉及商标知名度，所以引证商标的知名度是否覆盖侵权人侵权行为所在地，是很重要的一个判断标准；三是诉争商标与引证商标使用产品的关联关系，评判标准包括功能用途、消费对象等方面完全相同或高度近似。而对于专利而言，侵权适用相同专利不同型号的产品，但如果侵权行为仅仅是销售商的销售行为，即不同型号的产品侵犯同一专利，则不应当然认定为恶意。专利在专业性的注意义务上不同于商标，司法实践相应地应防止适用惩罚性赔偿主观类推标准的扩大化。

构成要件二：情节严重

法官在理解“情节严重”时应参考其在公法中的适用规则。惩罚性赔偿责任虽归属于民事责任体系，但有其特殊性，即其主要目的是惩罚不法行为，对一定社会问题进行公共规制。

“情节严重”的判断标准，主要参考因素为侵权的行为方式、手段、持续时间、危害后果，侵权人的经营规模和影响范围，以及多次发生类似侵权、侵权人因侵权获得非法利益巨大等造成严重损害后果的侵权行为等。

赔偿基数与系数的确定标准

司法实务中多年存在着一个难题：由于知识产权的无形性，许多法院在案件审理过程中，难以确定赔偿数额，这也就给惩罚性赔偿制度的适用带来了难题，即难以找到助其制度落地的“基数”与“系数”。

对此，上海市浦东新区法院知识产权庭法官姜广瑞指出，当实际损失、侵权获利或许可费倍数可精确计算时，可以此作为基数；如无法计算实际损失、侵权获利或许可费的，应鼓励当事人积极举证，如提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据的，则可大胆采用酌定赔偿方法来确定实际损失或侵权获利，并以此为基数计算惩罚性赔偿数额。要充分利用举证妨碍规则，在侵权获利证据主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提交；侵权人无正当理由拒不提交的，人民法院可以根据权利人的主张和提出的证据认定侵权人的侵权获利。

在规定惩罚性赔偿的数额时，应以权利人的实际损失为基数，并且考虑惩罚性赔偿数额是权利人实际遭受损失的多少倍为宜。如果赔偿数额较低，无法达到对侵权人的惩戒，也无法起到法律的可预见性；但如果赔偿数额过分畸高，侵权人无法承受，也会影响社会经济的发展。因此，只有确定一个合理的倍数，适度遏制，才能在保障社会进步和维护社会弱势群体利益之间寻求到平衡点。同时，也要避免因为系数确定的随意性导致惩罚性赔偿的不确定性。

对于系数确定的参考标准，蒋筱熙指出：“知识产权价值，可参考知识产权的形成成本、知识产权的保护期限、知识产权的市场供求关系；权利人的合理维权成本；侵权人的承受能力，包括侵权人因侵权的获益程度和财产状况。”

积极探索突破适用障碍

北京知识产权法院法官芮松艳提出，当前司法实践中最难操作的环节是，在惩罚性赔偿中要先算出具体的赔偿数额，而不能适用法定赔偿。但如果在不适用法定赔偿的情况下，如何计算原告的具体损失或者被告的获利？在《商标法》的司法解释中，对于如何判断被告所得有一个计算公式，但此操作的问题在于：其是否需要考虑知识产权价值占比？且以上所说多涉及《商标法》，而今后《专利法》和《著作权法》也可能引入惩罚性赔偿制度，从而在司法实践中也会面临同样的问题，即无法计算出惩罚性赔偿数额，导致惩罚性赔偿的适用出现障碍。

另一个障碍则是当事人未能积极举证。“在实际审理过程中，法官有时会建议当事人补充提交一些赔偿的证据，但原告则较为懈怠。从法官的角度来讲，如果当事人没有积极提供证据，希望其也能相对降低赔偿需求，毕竟付出和收益是要成正比的。”芮松艳表示。

对此，蒋筱熙也指出，根据现行法的规定，惩罚性赔偿并非无条件，只是有关恶意及情节严重等，不同知识产权专门法的规定各有不同。无论如何，这些条件都需要当事人提供证据证明，因此原则上似乎应由当事人主张，法院很难依职权用。同时，惩罚性赔偿计算的总额不能超过原告的诉讼请求总额。

被告在法院责令其提交有关销售数据、财务账册和原始凭证，但拒绝提交构成举证妨碍的情况下，不能认定构成适用惩罚性赔偿的恶意，但这可以构成法院采信原告证据的标准。如果原告主张惩罚性赔偿，但提供赔偿的证据不能全部采信，应当如何处理？蒋筱熙表示，对于可以体现出被诉侵权产品销售金额的证据，可通过侵权产品销售总金额、利润率、贡献度计算出被诉侵权产品因侵权获得的利润；对于不能体现出被诉侵权产品具体销售金额的证据，要依照法定赔偿确定损害赔偿数额。

据广东省高级人民法院民三庭副庭长王晓明介绍，2013年，广东法院在全省范围内开展了试点工作，并出台了《广东法院“探索完善司法证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作座谈会纪要》。《纪要》明确提出对于恶意侵权行为，应当通过加大赔偿力度提高潜在侵权人的侵权成本，遏制侵权行为的泛滥。广东高院刚刚二审审结的珠海某公司与浙江某公司侵害实用新型专利权纠纷案中，二审法院维持了一审确定的4000万元赔偿数额。该案文书写明：“本院特别指出，知识产权侵权损害赔偿虽以补偿权利人损失为主，但是对于重复侵权、恶意侵权等严重侵犯知识产权的行为，尤其是对于生效判决作出后仍无视国家法律、司法权威而继续实施侵权行为的侵权人，应加大赔偿力度，提高赔偿数额，让侵权者付出沉重代价，有效遏制和威慑侵犯知识产权行为，使其不敢侵权、不再侵权。在此情形下，即使判定的赔偿数额高于侵权人因实施侵权技术方案的实际获利，也具有正当性和合理性。”该案裁判文书直接对恶意侵权行为进行谴责，依法严格保护权利人的合法权利，对侵权者加大了惩戒力度，完善了专利案件惩罚性赔偿的适用规则，具有典型意义。

事实上，我们也应该清楚认识到，惩罚性赔偿是在补偿性赔偿基础上对责任人施加的额外负担，具有“示范性”和“报复性”。惩罚性赔偿可以借助私人执行法律之便利，弥补公法在私权利保护和公共规制上的诸多不足。但即使在适用惩罚性赔偿制度最为发达的美国，该制度也存在被滥用的道德风险。姜广瑞指出，惩罚性赔偿的适用应坚持谦抑的基本方向，适用中应坚持利益平衡，并要以原告提出为限，法院谨慎行使释明权，否则便与法院主动适用无异，将违背民诉法“不告不理”的基本原则。